特集●終わりなき戦後を問う

昨年12月16日、最高裁は二つの民法規定をめぐる合憲・違憲の判決を下した。一つは、民法733条の女性のみの再婚禁止規定であり、いま一つは、750条の夫婦同姓規定である。結果は、すでに報道された通り、前者は「部分的違憲」、後者は「合憲」である。

前者に関しては、民法733条自体が、家父長制・男系の「家」制度における父子関係の確定を目的にしたものであり、現在の親子関係の常識としては、父と母の双系を前提とし、かつＤＮＡ鑑定が精緻になっていることを考えると、言うまでもなく「違憲」かつ「無効」である。本質的な議論を避けて、単純な、意味のない引き算（300－200＝100日）による「部分的違憲」という今回の判決は、甚だしい時代遅れであり茶番であるというしかない。しかし、このような多数派に抗して、全面的に「違憲」の表明は山浦芳樹裁判官1名のみであった。

一方、後者の夫婦同姓規定に関しては、女性裁判官3名および男性2名の5名による「違憲」表明はあったものの、10名の多数派によって「合憲」判決となった。

ここでは、この後者の「夫婦同姓」合憲判決に絞って、その問題性を検討してみよう。

１　判決以前の世論状況

この裁判は、原告男女5人による地裁、高裁、最高裁へと、４年半を費やしての判決であった。訴訟内容としては、①立法不作為による国家賠償請求　②夫婦同姓強制は違憲　の二つであったが、結果として、①は却下、②は合憲とされた。

2013年の一審・東京地裁判決は、原告側の「夫婦同姓の強制は、人格権の侵害であり、約96％の夫婦が夫の姓を選んでいる（選ばされている）のは性差別であり、明らかな憲法違反である」という原告側の訴えに対して、「別姓は憲法で保障された権利とは言えない」と請求を棄却している。翌14年3月の二審・東京高裁も、この一審判決支持であった。いずれにしても、「姓の変更を強制されない権利」は憲法で保障されたものではない上に、「同姓」とは夫の姓、妻の姓のいずれでも選べるから性差別には当たらない、という国側の反論である。この「同姓は強制ではないし、性差別ではない」という国側の主張は、夫婦同姓の歴史性を一顧だにせず、単なる字面を追うだけの非知性的な言葉遊びに堕している。司法を担う裁判官という知的・理性的な専門職という幻想がまたもや破られる内容である。

このような経過を辿ってきたにもかかわらず、今回の最高裁大法廷で、あるいは「違憲」判決が出るのではないかと、一部で期待されていたのも事実である。それはなぜだろうか。

それは、2013年9月、同じく最高裁大法廷で、非嫡出子の差別的な遺産相続規定が違憲であるとの画期的な判決が下されていたからである。しかもその時の理由の一端が次のように述べられていた。

「日本では近年、結婚や家族のかたちがとても多様化し、そのあり方に対する国民の意識も多様になった。家族の中での個人の尊重が、より明確に意識されてきたことも明らかだ。」

このように、「結婚や家族のかたちの多様化」や「家族の中での個人の尊重」という主張は、まさに原告たちの訴えとぴったりと重なる。だからこそ、国会や、地裁・高裁などでも動きようのない男女平等や家族・結婚の自由化・多様化への願いの施策化が、最高裁という司法の権威の場で手がかり、足がかりを築けるのではないか、と期待されたのであろう。

しかし、残念なことに、もう一つの事実もしっかりと見ておかなければならなかった。それは、同年同じ時期の、出生届の「嫡出子」「嫡出でない子」の記載を削除するという戸籍法の改正は認められなかったことである（最高裁第1小法廷）。結婚の枠内で生まれてくる「嫡出子」と「嫡出でない子」の区分と明記は、結婚制度上、当然とされたのである。

しかもいま一つ、わたしたちが直視しなければならない事実は、選択制夫婦別姓の内容を含む法制審議会の民法改正案が国会に提出されたのは1996年であったこと。にもかかわらず、それが自民党を中心とした強い反対があって以来、20年もの間、店晒し状態であったということである。したがって、この間、日本の結婚・家族制度（戸籍制度）への社会的な執着は根強い、ということを十分に前提にしながら、当事者の訴訟を支えバックアップするさまざまな運動が求められていたのであろう。もちろん、今回の判決をバネにして、これからさまざまな活動や運動が模索されるではあろうが、原告たちの苦労にのみ甘え、最高裁という幻想に期待をかけることになってしまったわたしたちの無作為という無責任は、やはり大きいと思わざるを得ない。

ところで、最高裁の最終判決が近づくに従って、ＮＨＫや各新聞社はこぞって世論調査結果を発表した。たとえば、ＮＨＫは「同じ名字を名乗るべき」「同姓・別姓が選択できるようにするべき」という項目で、前者50％、後者46％（⒓／7）、その他、毎日新聞、朝日新聞なども同様、中日新聞では別姓賛成が「7割を超えた」と発表された（⒓／7）。　しかし一方、読売新聞が紹介している2012年の内閣府の世論調査では、別姓容認35.5％、反対36.4％という。このように、それぞれ新聞社による結果は微妙に異なるが、大局的には選択制別姓をめぐる世論は、おおむね賛否相半ばしているという状況が示されてはいた。

ただ気になるのは、「選択制別姓」とは何かについて正しく理解され報道されていたのかどうか、である。アンケートの項目でも、個々人の「同姓・別姓」についての好み（選択）を聞いているものがある一方、夫婦の姓の選択を「同姓」であれ「別姓」であれ、いずれも「べき」という形で義務づけるような印象も与える。問題の焦点を外した世論調査が、今回もまた、安易に利用されていたようである。

問題は、多数派の無関心をそのままにした夫婦の同姓・別姓の好みを聞くことではない。現状で、「同姓を強いられる夫婦（多くは女性）」の切実な訴えに耳を貸し、自分の好みや選択は別として、「別姓を選びたい」人々がいるということを認めること、それが少数であっても、その自由を認めるかどうかが問われているのである。したがって、今回の判決を前にした世論調査であるならば、まずはそのような多様性を認めるかどうかが問われるべきであっただろう。

その上で、戦後日本で、なぜ「夫婦同姓」が規定されたのか、戦前の民法と戦後の民法は、どこが違っているのか、憲法の男女平等理念と条文は、一体どのように戦後の民法に影響を及ぼしたのか、及ぼさなかったのか、その辺りの歴史的な事実が明快に説明される必要があっただろう。

マスコミもまた、このような問題意識を欠いていた、というのが現実である。

２　最高裁大法廷の判決内容

すでに見たとおり、今回の最高裁大法廷判決もまた、地裁、高裁の形式主義的な国側の見解を、多数派（10対5）は、そのまま踏襲したにすぎなかった。

いま少し、「合憲」判決の内容とその根拠を見てみよう。

① 憲法13条違反ではない。

もっとも、「姓名は、個人を識別し、特定する機能を持つと同時に、人が個人として尊重される基礎であり、憲法13条が保障する人格権の一部を構成する」と一旦は認めながら、すぐに手の平を返すような恣意的な解釈が続く。

「姓は名と同様に個人の呼称としての意義があるものの、名とは切り離された存在として、社会の構成要素である家族としての呼称としての意義がある。」（太字は引用者、以下同じ）

つまり、人格を表わす総体としての「姓名」であるにもかかわらず、その「名」と「姓」とを恣意的に切り離し、人格と密接な「名」に対して、「姓」とは「家族の呼称」であると見なしたうえで、「姓」は「家族の呼称」であるがゆえに人格権の一部とは言えず、したがって憲法13条違反ではないと断定している。

② 法の下の平等を定めた憲法14条１項に違反しない。

ここでも、この理由が次のように述べられている。「夫婦がいずれの姓を称するかは協議にゆだねており、性別に基づく差別的な取り扱いを定めているわけではない。」

「夫婦同姓」が義務づけられ、約96％もの夫婦が夫の姓を称しているというのはなぜなのか、しかも、その現実の不合理性や不当性が問われているにもかかわらず、姓の選択が「（中立的かつ平等な）協議にゆだねられている」とは・・・？「選択」を操作する社会的な状況や歴史的な力関係をまったく見ようともしないのは、明らかな知的怠慢であろう。

③ 憲法24条違反ではない。

この判決の理由も非常に分かりにくいが、要するに、「婚姻、家族生活における個人の尊厳と両性の本質的平等」を規定している憲法24条ではあるが、「この規定（民法750条の夫婦同姓）は、・・・婚姻についての直接の制約を定めたものではない」と主張する。だから、憲法24条違反ではないと。しかし、この論拠によって合憲判決を出した裁判官たちは、一体、憲法24条の「夫婦それぞれの個人の尊厳と両性の本質的平等」ということを、どのように理解しているのだろうか。

もちろん、多数派には彼らなりの「家族観」がある。

「夫婦同姓は我が国の社会に定着してきたもので、夫婦同姓制は家族を構成する一員であることを対外的に示し、識別する機能を持っている。嫡出子が両親双方と同姓である仕組みを確保することにも一定の意義がある。」

要するに、「夫婦同姓」の日本の制度は、親子・夫婦が「同姓」を名乗ることによって「家族としての一体性」を保持し、社会の単位として意義あるものである、という日本固有の家族観を採用した結果であることが分かる。「国家」や「家族」を、個人を包摂してしまう集団（共同体）として、より上位に価値づける日本社会の独特な文化でもある。（天皇制もしかり。）

しかし一方で、そのような日本的家族観がややもすれば排他的・閉塞的な「ガラパゴス化」（日本独自の悪意ある用語ではあるが）しかねないという危惧をもまた併せ持つのだろうか。今回の「合憲」判決には、なぜか言い訳めいた叙述が目立っている。

「姓を改める者がアイデンティティーの喪失感などの不利益を受ける場合があることは否定できない。妻となる女性が不利益を受ける場合が多いと推察できるが、姓の通称使用が広まることにより不利益は一定程度は緩和されうる。」

「夫婦同姓制よりも規制の程度の小さい制度（例えば選択制夫婦別姓制）を採る余地について、そのような制度に合理性がないと断ずるものではない。」

「夫婦同姓制の採用は、社会の受け止め方に依拠するところが少なくなく、国会で論ぜられ、判断されるべき事柄にほかならない。」

国会での論議に期待できないがゆえの司法への提訴だったのではないか。また、「夫婦同姓制」が「規制の程度が強い」ことも了解されている。さらに「選択制夫婦別姓制」に合理性を認めているのならば、何ゆえの躊躇いだったのだろう。結局は、いつものような司法の責任放棄なのではないか。

さて、他方の5名の「違憲」の内容はどうだったのだろう。

まず、岡部喜代子、桜井龍子、鬼丸かおるの女性裁判官の意見である。

「多数意見は、婚姻前の姓の通称使用が広まることで、不利益は一定程度緩和されうるとする。しかし、だからといって、別の姓を称することをまったく認めないことに合理性はない。」「個人の尊厳と両性の本質的平等に照らして合理性を欠き・・・憲法24条違反といわざるをえない。」

木内道祥裁判官は、さらに「夫婦同姓制度が、例外を許さないことに合理性があるとはいえ（ない）」と重ねて述べている。

もう一人の山浦芳樹裁判官は、「世界で例外を許さない夫婦同姓制を採っているのは、我が国以外にほとんど見あたらない。女子差別撤廃委員会からは、2003年以降、繰り返し懸念が表明され、廃止が要請されるまでに至っている。」と述べ、国際的な問題性を指摘している。それに加えて、山浦裁判官は、原告たちの「立法不作為による国家賠償請求」を、次のように述べて、ただ一人「許容すべきである」と表明している。

「少なくとも、96年以降相当期間が経過した時点では、この規定が憲法の規定に違反することが国会にとっても明白になっていたといえる。にもかかわらず、国会が正当な理由なく長期にわたって改廃などの立法措置を怠っていたものとして国家賠償法の適用上違法の評価を受けるものである。そして、立法不作為については過失の存在も否定できない。」

以上のような、男女5名の最高裁判事によって、「違憲」の立場が堂々と表明されているだけでも、今回の裁判は、結果としては大きな意味をもっていることになるだろう。その意味では、これらの主張を、今後に充分に活かしていくことがわたし達の課題でもある。

最後に、だがしかし、この5名の違憲表明においてすら、「この規定は1947年の制定当時は合理性があり、憲法24条に適合するものだった」という、信じられないような歴史認識が臆面もなく述べられている。問題は、単に個々の女性の、就労や晩婚・非婚などのライフスタイルの変化による不便・不都合だけにあるのではない。より根底的、一般的な性差別の問題なのに、である。

言うまでもなく、1947年当時においても、憲法24条の男女平等理念と条文とが、十分に咀嚼されて民法の夫婦同姓規定に反映されたわけではない。戦後の憲法の人権思想が「象徴天皇制」と明らかな論理矛盾を来しているように、民法規定は、それまでの家父長制・男系の「家」制度を無意識的に継承しているのである。731条の結婚可能年齢の男女の差別、そして今回のもうひとつの訴訟であった733条の女子のみ再婚禁止期間規定、および772条の夫の子の認知規定もしかり、750条の夫婦同姓制もまた同様である。そこを不問に付すことは、歴史性を無視し、逸らし、問題の核心を曖昧にすることだろう。

３　天皇制と家族制度はセット―人権無視・性差別の連続性を断とう

元々、「氏・姓」（うじ・かばね）とは、天皇から授かるものであった。だから、天皇家には現在でも姓はない。しかし、長い間、公家や武士の特権であった「氏・姓」ではあるが、上層農民の一部には、公に名乗ることは控えられていたものの、居住地・所領の名前を「字（あざな）・苗字・名字」として保持し、伝えてきたとも言われる。そのために、現在でも、氏・姓・苗字・名字、あるいは、氏名・姓名など多様に使われているのであろう。

すべての国民が姓（苗字・名字）を持つようになったのは明治時代である。

まず1870（明治3）年、太政官布告「平民苗字許可令」が出された。布告の名称通り、平民もまた苗字＝姓を持つことを許可された。だが程なく1875（明治8）年には、同じく太政官布告によって、「すべての国民に苗字（名字・姓）を名乗ること」が義務づけられた。

結婚や夫婦の姓に関しては、最終的に法定される1898（明治31）年明治民法では、「家族は同じ家の姓を名乗る」と規定され、これが戦後の「夫婦同姓」制度としても継承されている。しかし、それまでは、1876（明治9）年の太政官指令の「婦女は結婚してもなお所生の氏（婚姻前の氏）を用いること」という規定が生きていた。いわゆる中国や朝鮮に見られる夫婦別姓制である。（ただし、この夫婦別姓制は、女性を婚家にも入れないというより強い差別制という側面もあるが、一方では男女双系制の名残りとも言える。）

ただし、この1898（明治31）年民法が確定されるまでには、列強に強いられての日本国家・社会の「近代化」とともに、「日本の伝統文化」をめぐる熾烈な相克・論争が展開されている。その伝統の大きな柱が、「天皇制」と「家（家族）制度」であった。

大日本帝国憲法と皇室典範（憲法と同格の大典）が公布されるのは1889（明治22）年である。しかし、日本の伝統としての「天皇制」を、「男系」による「万世一系」という神話によって創り上げるまでには、かなりの紆余曲折があったと知られている。

井上毅や伊藤博文は、1882（明治15）年の自由民権結社「嚶鳴社」内で行われた「女帝を立てるの可否」をめぐる喧々諤々の議論に大いに関心を持ち、結局、賛否8対8の上、議長の、「血統は男統で伝えるのが我が国の伝統である」「女の腹は一時の借り物」という裁断で女帝を否決した、その結果を参照したようである。（中野正志『女性天皇論』朝日新聞社、2004、加納実紀代『天皇制とジェンダー』インパクト出版会、2002など）

こうして、「神武天皇をはじめ12人の天皇が100歳以上生きたというつじつま合わせもした」上で、男系・女系の双系制を無視し、女系を切り捨てた「万世一系」の神話が確立するのである。（板垣恭介『明仁さん、美智子さん、皇族やめませんか』大月書店、2006）　　　

一方、家族制度などを規定する民法草案は、大日本帝国憲法や皇室典範と並行して作成され、一旦は1890（明治23）年法律28号として制定される（いわゆる旧民法）。しかし、フランス民法を参考にしたということも言いがかりとなり、激しい反対が巻き起こり、その旧民法の実施が棚上げされる。いわゆる「民法典論争」である。帝国大学憲法学者穂積八束の「民法出デテ忠孝亡ブ」は有名である。ドイツ留学から帰ってきた穂積八束の「我国ハ祖先教ノ国ナリ、家制の郷ナリ、権力ト法トハ家ニ生マレタリ」という主張がどこまで影響をもったのかは分からないが、結果としては、それから9年後の1898（明治31）年、先にあげた明治民法が制定された。

元々、更級日記（菅原孝標の娘）や蜻蛉日記（藤原道綱の母）を挙げるまでもなく、女には名前すらなかった。奈良・平安時代からでも、女の呼び名は、居場所をもって名指しされていた。「妻」「房」「室」「奥」（女房、正室、側室、奥方）がそれであり、戦後ですら「家内」という呼称で呼ばれる。また、明治の初めの婚姻年齢は「男、満17年、女、満15年」とされている。女とは、生理的に子が生まれる年になれば、他家に嫁いで、夫の家の子を産む。それが女の務めであり、女の人生と考えられていたのである。

今でも残り続けている「嫁」という言葉は、他家に嫁ぎ、その家のために働く「家の女」という意味である。「男の血統で繋ぐ跡取り息子」を産むことが第一の嫁の務め。夫以外の男の血統をもつ子どもを孕むことは言語道断。したがって、女には「処女」「貞操」「再婚禁止期間」など厳しい規制が課せられた。このように、武士の社会に生き続けてきた男系の家父長制の「家」制度を継承したからこその「夫婦同姓」なのである。ここでは、女に「個人」「個人としての人生」「個人の尊厳」は認められてはいない。

また、皮肉なことに、姓を持たない天皇家もまた、戦後という時代になお国民以上に「家」制度の軛のなかに置かれている。「女性は、家の子どもを産む道具」という女性観が夫婦同姓という家制度の前提になっていることを、わたし達は忘れてはならないであろう。